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关于继承权本质的法理透视

2018年10月30日  深圳遗产继承纠纷律师   http://www.szyclawer.cn/
  [摘 要]关于继承权的本质,从被继承人的角度观察,主要有家族本位说、死后抚养说、意思说、无主财产归属说四种见解。随着社会、经济的发展,前两种已无人主张,唯有后两种仍有人对其研究,而且也践行各国的立法中。但我国大陆地区的继承法基于当时特殊国情的影响,遂采纳了死后抚养说,由此产生了许多弊端。鉴于此,笔者以为,我国大陆的继承法对继承权本质的理解,应确立以意思说为主,死后抚养说为辅的理念。

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  [关键词]继承权本质,死后抚养说,意思说,适用范围

  时下,我国大陆地区正准备制定自己的民法,作为民法组成部分的继承法必不可少的要纳入进去。然而,面对社会、经济日益剧烈的变化,以计划经济为主要基础所制定的现行大陆地区继承法显然已经不适应目前的社会要求,无法解决许多利益的冲突。逢大陆地区制定民法之际,学者们纷纷从自己的思路出发,提出了继承法的建议稿或若干修改意见[①].尽管如此,对于大多数学者来说,对继承法领域中所谓继承权本质这一基础理论问题很少有人进行深入研究,这不仅在一定程度上影响了继承法理论的发展,也限制了设计继承法的思路。所以,笔者对其进行了以下粗浅的探讨,欲弥补此方面空白。

  一、继承权本质的诸学说:演变与评析

  所谓继承权本质非指继承人基于何种途径而取得被继承人的遗产,而是指其基于何种原因得以在不同的社会中存在进而引起立法者的重视。关于继承权本质的研究,大陆学界以往是一直保留在私有制与公有制的制度层面上加以探讨的[②].随着大陆地区私有制地位的逐步确立,此种研究角度显然已无法立足,故学界开始从继承人与被继承人的关系角度出发加以揭示[③].其不利之处就在于这往往与继承权的取得依据相混淆,致使人们认为继承权的依据就是继承权的本质。实际上,通常所谓的继承权取得依据是从继承人与被继承人间的关系方面着眼,即继承人取得继承权是基于与被继承人间的婚姻关系、血缘关系和抚养关系[④].但这并没有触及继承权的本质,要想正确论及继承权本质,须从被继承人的角度出发,明确为什么在其死后,其遗产由与之有婚姻关系、血缘关系、抚养关系的继承人取得。换言之,我们应该关注被继承人基于何种目的将其财产让他人继承。只有这样,才能真正地诠释继承权存在的缘由,解决了对继承权本质的模糊理解。

  不过,从被继承人的角度观察,关于继承权本质的论述主要有以下见解[⑤]:(1)家族本位说。此说认为继承是由于家族共同生活而发生的,没有共同生活不应继承。个人死后,其财产应留于其家族内部。而且,这些家族成员在继承开始前,已经受到了法律的保护,即便承认遗嘱自由,但遗产的一定数额也必须留给法定继承人。(2)死后抚养说。对一定范围内的亲属,负有抚养义务的人,不仅于生存中应当抚养,在其死后也应继续抚养。继承人正是基于负有抚养义务的人死亡之后受抚养的权利而有权继承遗产的。所以说,受抚养权利人与继承人应是一致的,不需要抚养的亲属,不论其与被继承人的关系如何,也不有继承权,而且遗产继承的范围应以抚养所必要者为限。(3)意思说。该说认为继承的根据在于被继承人的意思。正因为继承由死者的意思决定,所以,被继承人有立遗嘱的自由,在无遗嘱时,立法者理应根据人的一般自然情感推测死者的意思,以决定继承人的范围和顺序。(4)无主财产归属说。该说认为人的人格因死亡而消灭,人在生存中虽为财产的主体,但于其死亡后其财产成为无主的财产,该无主财产的归属,则属于继承问题,全由国家的立法政策而定。

  上述几种学说,对于揭示继承权的本质,有学者认为各有其一面,都在一定程度或一定侧面说明了继承权的本质[⑥].有学者则认为应以意思说为核心,辅之以其它学说的合理成分[⑦].那么,在我国大陆地区即将重新设计继承法的今天,究竟哪一种见解更能揭示继承权的本质?以下则是笔者对其若干评析:

  从历史上的形成过程观察,家族本位说甚为正确。在原始社会,氏族内部就已经开始盛行死者的财产转归其余的同氏族人所有,它必须留在氏族中,主要是因为当时的各氏族成员的财产很少,所以他的财产就由他最近的同氏族家属分享。母系氏族时期,典型的作法就是男子死时,由他的同胞兄弟,姊妹以及母亲的兄弟分享;妇女死时,由她的子女和同胞姊妹而不是由她的兄弟分享。根据同一理由,夫妇不能彼此继承,子女也不得继承父亲[⑧].而在罗马,就法定继承而言,在《十二表法》中已有明文规定。当时的罗马社会处于以家长奴隶制经济为基础的宗法社会阶段,奴隶制大家庭是当时的最基本的社会经济单位,加之当时以自然经济为基础,社会成员和各家庭之间交往主要也按照家族关系进行的,因此,《十二表法》所规定的法定继承,是以家族为基础的,只要是同一个家族的人,都是法定继承人。在随着家长奴隶制经济逐渐为奴隶制大庄园经济取代,商品经济的进一步发展,仍以家族关系作为法定继承制度的基础已经不适应家族制度逐渐解体后的新情况,大法官便以血缘及尊亲属与卑亲属间的慈爱天性为本旨,逐渐改以血缘作为法定继承的基础[⑨].在古代日耳曼社会中,血缘团体在当时的地位,极为重要,故日耳曼法团体本位的思想极为浓厚。表现在土地继承方面,依萨利克法的最初规定,土地乃由被继承人之子所继承,惟于无子时,则仍归社会所公有。至其尔后所见之规定中,则兄弟亦有规定权,其后更扩充继承人之范围,男性之旁系血亲,亦有继承之资格[⑩].从罗马社会与日耳曼社会所出现的继承人范围从宗亲向血亲的流变中,可以发现家族本位说显然已经不能揭示继承权的本质。继承人取得遗产,在人们财产极少且无足够力量保护自己的情形下,家族本位说尚有一席之地。随着社会的进步、经济的发展,男女平等观念的确立,从而就导致了人们的家族观念日趋衰落,此时仍用家族本位说来揭示继承权的本质则就有牵强附会之嫌了。

  关于死后抚养学说,实际上从人类社会初始时,就已经有了其踪迹。我们都知道“人们能够而且应该对于是不是要孩子作出完全自主的决定,决定繁衍后代本身就使得人们必须为孩子的存在负责。孩子们应该有正常生活的平等机会,而这就要求在他们的未成年期必须为他们提供充分的物质保障。[11]”同样,马克思在反驳主张废除继承权的观点时亦认为,“人们为自己的子女储蓄,他们的主要目的在于保证子女有生活资料。如果子女的生活在双亲死后能得到保障,那双亲就不会再去操心给子女留下生活所需的资料了。[12]”显然,在被继承人有子女尤其是子女为未成年的情形下,为其保留足够的生活费用,是每位被继承人的义务,此种义务亦是被继承人生前主观意思地如实反映。同时,在子女先于其死亡时,其所遗留的年幼尚不能自行谋生的儿童,也有必要予以照顾。而且,此种死后抚养的观念,不仅充分体现在对直系卑亲属的生活照顾,也充分体现在对直系尊亲属的生活照顾。在尊亲属生活困难时,通常在分割负有抚养义务的被继承人遗产时,应当给予必要的照顾,这在各国家或地区的继承法上已成为通例。不过,此种死后抚养的思想在苏俄民法典中则成为极端,即1922年的苏俄民法典第418条规定,丧失劳动能力并且在被继承人生前依靠被继承人生活一年以上的人可以为法定继承人。另外,就其理论来源观察,死后抚养是受自然法思想影响的结果,阿奎那认为,自然法有三个基本规定,即三种与自然倾向相一致的方面,其中的一项规定就是维护人的本能,如性关系、抚养后代等,因为人和其他的物一样且有追求特珠目的倾向[13].这种思想特性就在于使继承制度具有社会保障的功能,使之过多地承担起了社会应尽地责任,也就会导致若社会保障制度发达的话,就不出现需要继承法的论题[14].此学说给人们的最大困惑就是若在法定继承制度中,继承权的本质适用死后抚养说,还算勉强合理,那么在遗嘱继承中,却又很难解释?即便如此,这是否又与私法自治的理念相符?
  荷兰著名的法学家格老秀斯在《战争与和平法》中认为,法的来源可以分为三种,即理性、神的意志和人的意志,与这三种来源相适应则存在着自然法和意志法,其中的意志法分为神法和人类法,而人类法又包括民法(地域法)、国际法。具体到民法中的继承制度,格老秀斯又根据意志论的解释模式,把法定继承看作是遗嘱继承的特别方式,认为法定继承不过是对被继承人意志的一种拟制[15].18世纪英国著名的经济学家亚当﹒斯密亦认为,遗嘱继承是依死者的生前意愿进行的继承,法定继承意味着法律应该把死者的财产分配给那些可以臆断是死者所要给予的人。所以,它也包含遗嘱继承的意思[16],与此同此,同时代的另一位英国哲学家休漠亦认为,继承权是一种很自然的权利,这是由于一般所假设的父君或近亲的同意,并由于人类的公益,这种同意和公益都要求人们的财物分给他们最亲的人,借以使他们更加勤奋和节俭[17].这些关于继承权本质的论述汇集在一起就形成了意思说。当然,这在遗嘱继承中不难解释。在法定继承中,要使其被所有的人遵守,具有普遍的法律效力,各国在制定时,“应该去弄清楚有财产的普通人若立遗嘱的话,他应对其财产做些什么,然后才来制定法定继承规则,这样的规则应该使他获得与其若立遗嘱同样的效果[18]”。不难看出,在法定继承中要坚持意思说,必须采取推测被继承人的生前意愿的方式,从而了解被继承人的真实想法。然而,此学说的最大困惑就是“如果人们的意志对继承起决定性的作用,那么调整继承关系的制度就不应与人们的意思相违背,使其与继承权本质相对抗。但现实继承制度中对‘遗嘱自由’的限制,特留份、应继份的规定都表明继承并不完全以被继承人的意思为转移,反之,若凭人的意志就可以决定继承,便不需要人为的法律手段对之加以调整[19]”。

  至于无主财产说,罗马时期,只有死者的财产无人继承时,任何人皆可按“先占”的原则占有该财产,而自处于继承人的地位,这样规定的目的在于供奉死者的家祀,以免祖先祭祀中断[20].所以,继承人对死者地位的这种接替可能主要是以社会的和宗教的考虑为其根源,而主要不是基于经济的考虑。这体现着族长制家庭的延续,并且确保能够有某个人担当维持家庭“圣事”的义务。因此,早期继承法的首要原则就是:遗产传给死者的子女。正如盖尤斯所说,子女的共同继承“既合法又自然”,这一方面产生于人定法,另一方面也体现着“家父”在其子女身上的延续[21].显然,被继承人死亡后,让继承人取得遗产的目的是基于祭祀、宗教的考虑,为了实现此目的,往往又假定死者的财产为无主物,让继承人通过先占的原则而取得。殊不知这种想法恰恰忽视了家庭关系的本性[22].但依现代民法的占有理念,不仅先占人的范围没有限制,而且先占人取得的无主物与其原来的所有人间亦并无任何直接的联系。所以,此种学说无论在理论的来源上,还是在实务中,均无法立足,故现今已无人主张。

  总之,通过对上述学说的评析,在目前的情形下,家族本位说已无法真正地揭示继承权的本质,无主财产说虽对遗产的前提假定正确,但对于继承人取得被继承人遗产缘由的揭示,却无法令人信服,也就无人主张。唯有死后抚养说与意思说能在某一方面能够揭示继承权的本质,现在的学界仍有人对其研究,而且在各国的立法中也得到了践行,这理应引起我们的重视。故上述我国学者对继承权本质的见解均与现在的立法现实不符,应该予以重新理解。

  二、我国关于继承权本质:演变与选择

  我国清末法制变革以前的财产继承,与当时实行的宗祧继承密切相关。宗祧继承是要解决古代宗法制中的传宗接代的问题,只有这样,逝去的祖先们才能永享血食,而且血食必须由同姓同宗之后代供给,由此形成了以男性血源为中心的宗法社会,实行“有子立长,无子立嗣”的身份继承制度。受其影响,当时的财产继承制度均以被继承人的男性后裔为主。其中的法定继承人范围,应为被继承人的儿子及其后代,被继承人无男性后代的,法律也允许立嗣。在被继承人夫妇死后无子孙,宋律已有命继之法,由其近亲代被继承人立嗣,这就导致了其旁系血亲很难继承。女子继承权方面,凡是涉及身份、地位、荣誉,均无权继承;财产方面,因其生存所需,故法律赋予其一定的继承权。与男子相比,其继承份额极少,出嫁女在有兄弟继承家产时,无权继承娘家的任何财产,只有在父家户绝,被继承人未立遗嘱,且无在室女继承时,才有一定的继承权。尤为重视的是,对于寡妻的继承权,首要的前提是夫死无子,寡妇守志不嫁,可承夫分产。至于旁系血亲规定享有一定的继承权,则主要是限制寡妇的财产处分权为目的,或者出于保护祖业的目的[23].从这些规定可以看出,我国清末以前的立法关于继承权本质,并无明确的规定,从各朝代的继承制度观察,家族本位说居主导地位,虽然出现了死后抚养说,但并没有作为一项基本的立法理念所遵守。

  清末法制变革时,在借鉴西方立法经验的基础上,所制定的民律草案继承编第二章第一节第1146-1468条规定的法定继承人依次为直系卑亲属;子或妻;直系尊亲属;家长;亲女。第1449条规定乞养义子,或者收养三岁以下遗弃小儿,或者赘婿与相为依倚者,得酌给财产,使其承受。第四章特留财产中又规定了所继承人财产之半,应给予继承人,无继承人的,给予子或妻,或直系尊属,意在限遗嘱自由;民国民律草案第五编第三章第一节第1137-1339条规定的法定继承人依次为直系卑属;妻;直系尊属;亲兄弟;家长;亲女。第1344条又规定,妇人亡故或者出家而遗留财产者,其遗产归夫继承,无夫,准由前上述继承顺序的规定而继承,但其亲兄弟不在继承之列。第1342条规定,所继人之妻,与继承开始时,得按遗产总额及其本人与遗产继承人之需要情形,酌提遗产,以供养赡之用。第六章特留财产中亦规定了所继承财产之半,应给予直系卑属,无直系卑属的,给予夫或妻,再次给予直系尊属,以限遗嘱自由;民国民法继承编第1138条所规定的法定继承人的顺序和范围依次为直系卑亲属,父母,兄弟姐妹,祖父母。第1149条又规定了遗产酌给请求权,即被继承人生前继续抚养之人,应由亲属会议依其所受抚养之程度及其他关系,酌给遗产。第1223条又规定了特留份制度[24].显然,由于受宗法社会制度的影响,清末以及民国初的继承制度仍坚持家族本位的观念,这在轻视女子继承权的规定方面表现地更为显著,尤以民国民律草案为甚。而民国民法的法定继承制度却规定,同一顺序的继承人,不问男女或女已嫁与否,皆有继承权。这种男女平等的立法观念无疑已经突破了旧的长期实行的以男性后裔为主要继承人的宗法社会的继承观念,从而也就使长期倡导的继承权本质为家族本位说的观念逐渐开始在法定继承制度中衰落。同时,两草案为适应当时的需要,分别规定了因对“遗弃小儿”、“所继人之妻”的抚养、赡养,酌情给予遗产,这已经彰显了死者抚养说的影响。另外,不论草案,还是正式的民国民法,所规定的特留财产或特留份,虽在名义上是在限制遗嘱自由,其实却是死后抚养说的体现,旨在维护被继承人死后,其近亲属无人扶养的情形。而且民国民法规定的遗产酌给请求权也突破以往将死后抚养说的适用范围加以限制的设计理念,将其扩大于近亲以外的受被继承人抚养之人。
  与此同时,基于革命需要,1923年中共第三次全国代表大会通过的《妇女运动议案》,明确规定了“女子应有遗产继承权”的原则,而且这一原则,也被随之沓来的历次运动通过的法律文献所接受。这无疑使抗日根据地、解放区的继承立法也突破对继承权本质为家族本位说的理解。不过,这些地区的继承法律文献随之又出现了一种新的趋势,即《陕甘宁边区继承处理暂行办法》规定,被继承人生前所继续抚养之人,在继承开始时,有请求酌给遗产之权利,但以受扶养人无生活能力者为限;《华北人民政府关于继承问题的解答》中认为在分家析产时,必须注意给老人留下足够的生活份额,使其生活得到必要保障;作为东北解放最早的城市之一的哈尔滨市,在总结多年的审判经验,参照苏俄民法的基础上,于1949年制定了《哈尔滨市处理继承办法草案》,草案规定的法定继承人的范围和顺序为配偶、直系卑亲属、无劳动能力的父母,有劳动能力的父母,祖父母,兄弟姐妹,与被继承人同一经济单位且又为生活所必需者。同时又规定,同一顺序之继承人有数人时,原则上按人数平均继承,但法院应参照各继承人经济状况按其生活需要进行分配。在遗嘱继承方面,又规定了财产所有人在不侵害未成年人或丧失劳动能力的继承范围的前提下,才可以立遗嘱,赠与他人。不难看出,为了与当时的社会现实相符,此种趋势就是从死后抚养说角度对继承权本质进行理解的。

  新中国成立后,基于当时社会生产力的发展水平不够发达,社会财富不够富裕,国家对于老年人、未成年人、病残者的社会保障和福利不够的特殊国情影响,加之又受苏俄民法的影响,无论法定继承制度中,还是在遗嘱继承制度中,在家族本位说日趋式微的情况下,死后抚养说逐渐占据了主导地位,这从相关机关对继承制度的一些司法解释以及起草继承法的相关文献可以看出[25].其最终导致形成了大陆地区现行继承法的规定。当然,对继承权本质的此种理解,究其深层次的原因,主要因为当时“养老育幼、供养丧失劳动能力和无劳动能力的成员,是家庭必须承担的责任。在一个很长的历史时期内,这方面的责任还不可能完全由社会承担。[26]”所以说“遗产继承实质上是家庭成员间的一种经济互助。[27]”这就使继承法的设计一直以死后抚养说为基本理念,无论在法定继承制度、遗嘱继承制度,还是必留份或特留份制度中,均如此。

  综上所述,就目前我国大陆地区继承法对继承权本质所坚持的死后抚养说而言,随着社会保障、社会保险等制度的逐步完善,其不仅与被继承人生前的意愿不符,而且又使继承法过多地具有社会保障的功能,易使人们把两者相混淆。然而,从其他国家或地区的立法实践中观察,尽管各国规定的继承制度不一,死后抚养说除了体现在特留份或必留份制度以外,还体现在对无生活保障后顺序的法定继承人和生前依靠其生活的非继承人利益保护方面[28],至于其他制度,则主要体现了意思说。相反,我国大陆地区目前的继承法却无区别地全面采纳了死者抚养说,致使出现了上述弊端。为避免此弊端,就应该如其他国家与地区一样理性确立死后抚养说在继承法中应有的地位。另一方面,就意思说而言,无论遗嘱继承还是法定继承都是依据被继承人的生前意愿,决定其遗产的归属问题,“法定继承本质上乃是对被继承人处分其私有财产的意愿的最普遍、最一般的推定。也就是说,法定继承是‘推定的遗嘱’ [29].”换言之,遗嘱继承直接地反映了被继承人的意愿,法定继承则是间接地反映了被继承人的意愿。因此,如何间接地反映被继承人的意愿,为各国设计法定继承的最大困难。但任何时代的法律均摆脱不了法律为生活规则体现,立法者需从生活中寻找法律的意蕴。于是,为了准确地反映被继承人的意愿,各国立法者首要的任务就是通过对民众继承习惯调查研究[30],了解在一般情形下被继承人如何安排自己的财产。当然,人具有时代性,在特定的时代,人的观念肯定会受到时代的影响,这就决定了人们继承习惯会有时代落后的烙印。只要立法者认真地正视它,这些均不会对认定民众的继承习惯构成威胁。也只有这样,立法者所制定的法定继承制度才符合人们的意愿。不过,尽管意思说有如此的优势,因新中国成立以来,在家族本位说衰落的情况下,学界和司法实践中又坚持死后抚养说,致使很少有人论及,而且在继承法中坚持死后抚养说,确有弥补法定继承制度之不足、限遗嘱自由的作用。所以,笔者认为,在大陆当前即将重新设计的继承法,对于继承权本质的理解,绝对地坚持某种见解是不切合实际的。不同的继承权本质见解应由其适用的范围,不能某种见解来指导整个继承法的设计。基于私法自治、私权神圣的基本理念,应当承认被继承人对其财产有处分的自由,理应遵循体现此种自由的意思,无论该意思是明确或拟制,均在所不问,再加上死后抚养说的上述积极作用。因此,对继承权本质的理解,我们应确立以意思说为主,死后抚养说为辅的理念。

  三、意思说在继承法中的适用

  依前述,对继承权本质的理解,应以意思说为主,死后抚养说为辅。也就是说,死后抚养说贵在弥补意思说的缺陷,这在以往各国或地区继承法的立法实践已经成为定式。但在目前我国大陆地区继承法坚持死后抚养说的情形下,对于意思说却鲜有人对其作系统深入地研究,故笔者结合目前大陆继承法现存的问题,对其的适用作以下阐释:

  其一、我国大陆地区现行继承法径行设计的配偶、父母子女为第一顺序,兄弟姐妹、祖父母为第二顺序的法定继承制度。主要的原因是在当时社会保障、社会福利等制度不健全,人们拥有财产的极少情况下,受苏俄民法的影响,立法者采纳了死后抚养的理念,进而形成了此种法定继承制度。然而,姑且不论配偶的继承地位如何,就血亲属的继承顺序而言,纵观从罗马法至今的大多数国家或地区规定以及我国的历史传统,均以直系血亲属为第一顺序的法定继承人且又允许代位继承。无直系血亲属时,多数国家或地区则把父母列为第二顺序,相反,我国大陆地区的上述规定则不仅违背了长期以来以晚辈优于长辈的继承习惯,更为严重的是,又让被继承人财产留落到旁系血系亲属[31].也就是说,此种规定过分地在特殊国情的基础上,考虑了对近亲属的死后抚养,却轻视了死者的意愿。所以,为避免此弊端的出现,我们在重新设计法定继承制度时唯有以意思说的理念为标准。当然,这里的被继承人生前遗愿只是推定的,认定其最佳的方式就是进行民事习惯的调查,不能某些专家学者的臆断为依据。
  其二,继承法中规定的遗嘱制度,实际上是被继承人生前所作的对其财产处分及与此相关事物安排,其死亡后才能产生效力的单方面民事法律行为。作为民事法律行为的一种,其必备的要件就是须遗嘱具有真实性。然依大陆地区《继承法》第17条,第20条及1985年9月11日的《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第42条的规定,遗嘱的形式有自书、代书、录音、口头、公证五种形式,遗嘱人可以依自己的意思撤销、变更以前所立的遗嘱,但对于公证遗嘱的撤销、变更,须采取采取公证的形式。这就确立了数份不同形式的遗嘱共存时,以最后所立的公证遗嘱为准,无公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准的原则[32].然而,在实践中,因公证遗嘱的程序繁琐,在设立上有许多不便,立遗嘱人在情况紧急时,很难办理。即便是被继承人有反映了本人真实意思的其他形式的遗嘱,也不能否认以前所立的公证遗嘱。从而导致了实务中出现不以被继承人的意愿为主的处理其遗产及其事务的局面,易使人们不愿采用公证的形式来设立遗嘱。不过,笔者认为,遗嘱是被继承人的真实意思表示,那么最后所设立的遗嘱肯定如实地反映了被继承人的生前意思。进而言之,不同形式遗嘱的存在都在证明遗嘱人真实意思表示,不存在个人证明的遗嘱真实性小,公证机关证明的遗嘱真实性大的问题。只要是遗嘱人的真实意思表示,以任何一种遗嘱方式成立的遗嘱都可以变更原立遗嘱[33].所以在设计不同形式的遗嘱的效力时,我们应坚持对继承权本质理解的意思说,遵其被继承人的真实意思表示。只有这样,才能设计出符合人们利益的遗嘱制度。

  其三、归扣制度是指共同继承人分割遗产时,将部分法定继承人已从被继承人处取得的财产予以扣除,计入其取得的遗产份额内。近世的法、德、日、瑞、意等大多数大陆法系国家都在民法典中予以规定。究其原因,是根据民法的一般原理,被继承人生前可自由地处分自己的财产,可将财产赠给自己愿赠之人,法律对因此而产生的既得权应给予完全的保护,但任何保护都应体现公平的原则,若对因过度赠与所获既得权仍给予完全保护,则会使公平发生瑕疵[34].这使对归扣制度的本质的认识停留在“实现共同继承人间的公平”[35]上面,而且又根深蒂固。在即将重新设计的继承法中,学者们极力主张在立法上承认归扣制度,以维护继承人之间的公平。然而,笔者以为添补目前的立法确有必要,须首先明确归扣制度的本质,以免使之过于形式化。依前述可知,大多数国家认为是基于对公平理念的追求,也就是说,从平等原则出发,把所有的共同继承人都置于同等的地位,以实现他们间的公平。不过,此种对归扣制度的本质认识具有表面性。实际上,意思自治为民法上最为重要的理念之一,它强调表意人在公序良俗的前提下的意思自由,在继承法则具体表现为被继承人的意思自由,也就是说,在分割被继承人所遗留的财产时,须充分尊重被继承人的意愿,当然被继承人生前有明确意思表示时,并无疑问;若没有,则“推定被继承人希望绝对公平的在继承人之中分配遗产[36]”。其所导致的后果就是在共同继承中,继承人所获得的被继承人生前赠与物视为其应继份的预付。既然继承人已经取得了自己遗产的份额,那么在与其它继承人共同继承时理应扣除,从而达到一种实质上的公平。所以,归扣制度所体现的公平仅仅不过是一种结果罢了,其本质是依被继承人生前的意思,推定被继承人生前希望自己的财产会公平地由继承人所取得,无论它为明确或推定的,均不影响,这恰与对继承权本质的理解的意思说相符。由此,所谓归扣制度的本质并非公平直接影响而形成的,追根溯源为被继承人的意思影响的结果。若被继承人生前有相反意思表示,则继承人则无权取得其所留的遗产,更无从论及取得遗产是否显失公平。

  四、结语

  摩尔根认为:“人类是出于同源,因此,具有同一的智力原理,同一的物质形式,所以,在相同的文化状况中的人类的经验的成果,在一切时代与地域中都是基本相同[37]”。表现在继承法领域,既然我们坚持对继承权本质的理解以意思说为主,死后抚养说为辅的理念,那么就意思说而言,不同国家或地区的被继承人生前对其财产的处理意思亦只有同一性。这就要求我们在重新设计继承法时,须借鉴其他国家或地区的立法经验。只有这样,才能准确地把握意思说在继承法的适用范围,澄清以往我们对继承权本质的不当理解,设计出符合人们意愿的继承法。

  参考文献:

  [①]迄今为止,烟台大学的郭明瑞、西南政法大学的张玉敏分别主持设计了继承法的专家建议稿。同时,自继承法颁布以来,主张修改的学者主要为史浩民(《修订〈继承法〉的几点思考》,载于《江海学刊》,1994年第5期),陈苇(《我国法定继承制度的立法构想》,载于《现代法学》2002年第3期)。

  [②]周贤奇:《试论我国继承法的性质和特点》,载于《法学研究》1985年第5期;刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第37-38页。

  [③]郭明瑞、房绍坤编著:《继承法》,法律出版社1996年版,第4页。

  [④]类似的见解主要由刘素萍主编的《继承法》(中国人民大学出版社1988年版,第195页至196页),刘春茂主编的《中国民法学·财产继承》(中国人民公安大学出版社1990年版,第132页),佟柔主编的《继承法》(法律出版社1986年1版,第78页)等著作坚持。

  [⑤]关于继承权本质诸学说,笔者主要参考了郭明瑞、房绍坤编著的《继承法》(法律出版社1996年版,第4-5页),史尚宽的《继承法论》(中国政法大学出版社2000年第1版,第3-6页)。

  [⑥]郭明瑞、房绍坤编著:《继承法》,法律出版社1996年版,第5页;史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第6页。

  [⑦]刘春茂、刘文:《继承法通论》,四川人民出版社1985年版,第106-107页。

  [⑧]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,载《马克思恩格斯选集》,第四卷(上),第83页。

  [⑨]周枏:《罗马法原论》,下册,商务印书馆1996年版,第500-501页。

  [⑩][美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第66页。

  [11][美]迈克尔·d·贝勒斯:《法律的原则—  一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年版,第163页。
  [12]《马克思恩格斯全集》,第16卷,第652页。

  [13]吕世伦:《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第369页。

  [14][日]五十岚清:《现代继承法的动向》,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版。

  [15]薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,载《中外法学》2003年第1期,第16页。

  [16]吕世伦:《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第601页。

  [17][英]休漠:《人性论》,下册,商务印书馆1980年版,第551-553页。

  [18][英]f·h·劳森、b·拉登:《财产法》,中国大百科全书出版社1998年版,第207页。

  [19]张玉敏主编:《继承制度研究》,成都科技大学出版社1994年版,第14页。

  [20]周枏:《罗马法原论》,下册,商务印书馆1996年版,第433-435页。

  [21][英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第249页。

  [22][德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第191页。

  [23]我国历代的继承制度的内容,本文参见了张晋藩主编的《民法通史》(福建人民出版社2003年版)。

  [24]关于特留份立法理由,史尚宽先生认为可约为以下三点:(1)为基于道义的要求,即对直系卑亲属,直系尊亲属、配偶及兄弟姐妹之近亲,不留一物而以遗产全部给予他人的,则不免乖情悖义,而非道义上的所可容许。(2)为基于社会制度的保护,向由被继承人受抚养者,固得因特留份之享有而不在需要抚养,其期待依财产以生活者,亦得因特留份之取得而为有完全独立能力之社会一员,此莫不直接或间接的为社会全体之利益。(3)为基于家制维持之需要。在我民法,家制尚存,仍兼有维持家族生活及其继续繁荣之意义。(史尚宽:《继承法论》,第609页。)可见,依史尚宽所言,特留份存在的目的既维持本家族的存续,又是达致死后抚养。但笔者认为,这种理由在民国时期因家长制存在,甚为合理。但在目前的家族观念日益淡化的甚至衰落的情形下,其存在的理由则就不攻而破。所以说,现在社会论及特留份存在的理由,当属死后抚养,目的在于使被继承人与继承人间的亲情利益得以延续,家庭成员间经济互助的职能得以实现。

  [25]法定继承制度方面,具体表现在1951年9月15日《最高人民法院关于继承权问题政法委员会的复函》中指出的继承顺序为配偶、子女及无劳动能力或者其他生活条件的父母;有生活条件的父母;兄弟姐妹,1954年12月21日的《最高人民法院关于继承案件中几个问题的意见(初稿)》又把被继承人的子女、配偶和不能维持生活父母为顺序最优的继承人,能够生活的父母次之,最后的为被继承人的兄弟姐妹,立法机关于1958年3月草拟的继承法草稿第14条、第15条所规定的法定继承人的范围和顺序为配偶、父母、子女;兄弟姐妹、祖父母。以后1963年8月28日的《 最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修改稿)》,1979年2月2日颁布的《第二次全国民事审判工作会议关于贯彻执行民事政策法律的意见》,乃至1985年4月10日通过的新中国第一部继承法均如此。另外,还主要表现在1951年 4月17日的《最高人民法院华东分院向苏南人民法院关于亲属继承问题的批复》中关于养子女继承生父母的遗产提供的意见认为,如果养父母没有财产,而被收养的子女的生活有困难,本兄弟姐妹互助的精神,可以要求酌量给予生父母的遗产,倘有这种具体案件发生,应结合双发实际经济情况以参照兄弟姐妹间的劳动能力,作适当的处理。1956年9月20日《司法部关于有关遗嘱、继承问题的综合批复》中针对遗嘱问题,强调依遗嘱处理财产时,必须对未成年人的子女保留一定数量的遗产作为教养费用,对依靠遗嘱人生活并无劳动能力的人,亦应酌留一部分遗产加以照顾。1979年2月2日的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》认为,同一顺序的继承人,分配遗产时,首先应照顾未成年和无劳动能力的人,其次应考虑对被继承人所尽的义务和继承人生产、生活上的实际需要。同时也认为,遗嘱继承应当承认,但不能违背党和国家的政策法律,不能取消未成年人、无劳动能力或者生活有困难的其他继承人的继承权。1984年8月30日的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中认为,人民法院审理继承案件,要坚持“养老育幼”……  .另一方面,分割遗产时,在有第一顺序继承人继承的情况下,如第二顺序继承人对被继承人尽过较多义务或不能独立生活,依靠被继承人扶养的,应给予适当照顾,同时,法定继承人范围以外,依靠被继承人生活的未成年人和无劳动能力的人,以及对死者给过较多扶助的人,应当在遗产中适当分给他们一部分。这些死者抚养的观念最终汇集在1985年的继承法中,形成了继承法第13条、第19条的规定,即对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾和对被继承人尽了主要抚养义务,分配遗产时,可以多分;遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。需注意的是,随着1985年9月11日的《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》中认为人民法院贯彻执行继承法,要根据社会主义的法律精神,坚持继承权男女平等,贯彻“互相扶助”和权利义务相一致的精神,依法保护公民的私有财产的继承权。在这里,虽然没再提“养老扶幼”,但其所运用“互相扶助”的精神却是“养老扶幼”的涵义的具体体现,与“养老扶幼”相比,其所蕴含更为丰富,灵活性也较多,更能充分体死后抚养说的基本理念。

  [26]王遂起:《简论马克思主义的继承观》,载于《北京政法学院学报》1983年第1期。

  [27]李由义:《关于我国继承法的几个问题》,载于《法学评论》1985年第4期。

  [28]我国大陆地区《继承法》第14条确立了继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力没有生活来源的人或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人可以适当取得遗产的遗产取得制度,澳门地区民法第1859条第1款规定的夫妻一方死亡后,生存一方有权从事者所遗留财产之受益收取抚养费与第1861条又规定的无生活能力的生存之子女又从其父或母所遗留财产之收益中收取抚养费的制度,香港地区于1995年颁布的《财产继承(供养遗属及收养人)条例》所规定的死者生前共同生活配偶以及依靠其主要扶养的近亲属和其他任何人,均可提出经济给养的申请,取得死者适当的遗产作为基本的生活费用的制度以及在其他国家中如瑞士民法典第606条规定的被继承人死亡时,受其抚养的继承人可请求自被继承人死亡后继续给于一个月生活费的制度,德国民法典第1969条规定的对在被继承人死亡时属于其家庭并向其领取抚养的被继承人的家属,在继承开始后最初的30天内以与被继承人所进行的范围相同的范围,基于抚养以及许可使用住房和家具的制度,法国民法典第207-1条规定的先去世的配偶的遗产,应用于现存的配偶生活需要时的赡养费用的制度,均体现了死后抚养说。
  [29]陈益民:《谈法定继承与遗嘱继承的统一》,载于《政法论坛》1986年第5期。

  [30]张玉敏:《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版,第199页。

  [31]关于现行法定继承制度的缺陷请参见张玉敏的《关于修改我国继承法的思考》(载《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版),陈苇的《我国法定继承制度的立法构想》(载《现代法学》2002年第3期)。

  [32]实际上,我国大陆地区继承法采取此种立法模式,完全是借鉴苏俄民法的规定。依1964年的苏俄民法第540条的规定,遗嘱应以书面形式制作,并注明制作遗嘱的地点和日期,由遗嘱人亲自签署,并由公证证明。第543条又规定遗嘱的变更或废止应当通过制作新遗嘱的形式进行。相反,法国民法典第1035-1036条、瑞士民法典第509-511条、德国民法典第2253-2255条、日本民法典第1022条、第1023条以及我国台湾地区民法典1219-1222条、澳门地区民法典地第2141-2142条均规定遗嘱人随时依立遗嘱的方式撤销、变更以所立的遗嘱,数份遗嘱不一致的,以最后所立的遗嘱为准。

  [33]杨仁家:《对遗嘱变更的形式不应加以限制》,载《法学季刊》1983年第4期;郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第124页。

  [34]费安玲:《罗马继承法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第206页。

  [35]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第98页。

  [36]《布莱克法律大辞典》,第238页。

  [37][美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》,下册,商务印书馆1997版,第556页。甘肃政法学院法学研究所·冯乐坤